Hukuk Devleti ve Yargıçlar Devleti

[İstanbul 23. Ağır Ceza Mahkemesi’nde 24-25-26 Aralık 2013 tarihlerinde okunmuştur.]

Mütevazı tanımımızı biraz geliştirelim. 

Belli ölçüde genellik ve istikrar eğilimi taşıyan, anlamı uygulamada yorumlayanın iradesine, değer yargılarına ve geçmiş deneyimlerine göre küçük farklılıklar gösterebilmekle birlikte, makul/öngörülebilir bir yorumu yapılabilen kuralların geçerli olduğu yerler hukuk devletleridir.

Genellikle şöyle basitçe bir çerçeve çizilir:

“a) devletin bir hukuk metni, yani anayasa ile çerçevelenmesi,

b) devletin kudretinin bölüştürülmesi,

c) hukukun egemenliği ve üstünlüğünün sağlanması, yani yasaların yürütme ve yargıyı bağladığının kabulü,

d) yargı denetimi,

e) devletin verdiği zararı tazminle yükümlü olması”(1)

Bunlar var kabul edildiğinde başkaca vaatte bulunmak gerekmez. İşte ‘Şeklî’den kastedilen de budur. Burada birisi yasayı yapacak, birisi uygulayacak, birisi de bize ‘hukuku söyleyecek’tir (jusdicere). 

Kudreti bölüştürülmüş devletin her bir parçası aslında aynı uzak çıkarın sahibi ve savunucusu olsa da yasama ve yürütme çok sık tek elde birleştiği için, yargıcın pozisyonu (sulh yargıcından, anayasa yargıcına kadar) tartışmanın esasını oluşturur. Bu nedenle, yargıcın yasayı söyleyen dilden başkası olmadığı düşüncesi, Montesquieu’nun ‘kuvvetler ayrılığı’ prensibinin de temelidir.

“Hukuk Devleti, hiçbir şekilde devletin hedef ve içeriğini ifade etmez; aksine bunları gerçekleştirmenin tarz ve karakterini tanımlar” diyen Friedrich Julius Stahl veya “Devlet biçimi siyasal yapı ilkeleri üzerine kurulur, hukuk devleti gayrisiyasal bir biçim ilkesidir”(2) diyen Theodor Maunz’un kastettikleri de çeşitli nüanslarla yaklaşık olarak bu kapıya çıkar.

Aslında bu tarifin; biraz su kanalı açıp, tarımdan vergi almayı ve sınırlarını korumak için asker toplamayı becerebilen herhangi bir eli yüzü düzgün insan topluluğunun tarifine benzerliği gayet can sıkıcıdır. Birkaç dikilitaş ve hatta bir de tapınak dikerek mistifiye edebileceğimiz ‘kural koymak’ ve ‘konulmuş kurala uymayı denetlemek’ işinin kapsam ve

anlamları günümüzde hiç heyecan verici değildir. Bu halde ancak Carre de Malberg gibi; “tek mümkün hukuk, devlet aidiyetli hukuktur” denilebilir.

Hatta Kelsen gibi düşünerek, devlet ve hukuk tek/aynı şeyse, devletin hukuk tarafından sınırlandırılmasının da sahte bir problem olduğu savunulabilir. Yani hukuk, politik iktidarın teknik bir uygulamasıdır; yalnızca bu tekniğe göre düzenlenmiş ve uygulanan iktidara ‘devlet’ denir.

Eğer açıkça yukarıdaki pozisyonda duramıyorsanız, hukukun devleti denetlemesi sorununu ‘böyle değildir’ demekle veya teori ile pratik arasındaki açıyı genişletmekle aşamazsınız. Yarsav Başkanı Yargıç Murat Aslan’ın, bir başka bağlamda Duguit’den alarak hatırlattığı gibi: “Devlet hukuka ancak istediği için, istediği zaman ve istediği ölçüde boyun eğiyorsa, aslında hiç boyun eğmiyor demektir”(3)

Egemen, yani yasanın ne söylediğine, ne istediğine karar vermiş/verecek olan, zaten onu yapandır; yasanın uygulanması şekli bir iş olmalıdır. Hâl böyle olunca; “Düzgün park etmezsen yüz liranı alırım!” diyen (ve alan) otopark görevlisiyle “düzgün park et yoksa vururum” diyen (ve vuran) tümgeneralin her ikisini de ‘teknik uygulamadan’ mı sayacağız? Sıkıyönetim Hatay Tali Bölge Komutanlığı’ndan 18.10.1972’de tebliğ edildiği gibi:

“İskenderun’da trafik kaidelerine uymayan şoför, sürücü ve yayaların 1402 sayılı sıkıyönetim kanunu hükümlerine göre cezalandırılacağını bütün vatandaşlara duyururum. Tümgeneral Cemal ÖCAL Sıkıyönetim Hatay Tali Bölge Komutanı, 39. Tümen Komutanı”.(4)

Neden olmasın? Her boy sopanın, havuç sepetinde yattığını konuştuk daha önce.

İşte bu manzaradan pek hoşlanmayan ‘Hukuk Devleti’; şekli bir kavram olmakla yetinmeyip ‘maddi bir içeriği de olduğunu’ iddia edecektir. Hem de deminki içeriksiz tarifin, aşağılık bir ‘kanun devletinden’ ibaret olduğunu, kendisi ile karıştırılmasının utanç verici olduğunu haykırarak!

Nesin pekiyi bundan fazla sen? diye sorulduğunda, deminki listeye ek olarak;

“(…)

f) belli eylem ve faaliyetleri başkalarına zarar vermeden gerçekleştirme özgürlüğünün,

g) ifade ve örgütlenme özgürlüğünün,

h) siyasal parti kurma, üyesi olma, seçme ve seçilme özgürlüğünün,

ı) siyasal iktidarı eleştirme özgürlüğünün

i) sansüre ve kovuşturmaya uğramama özgürlüğünün

j) yasalar önünde eşit muamele görme hakkının,

k) yasaları değiştirme hak ve özgürlüğünün”(5)

İnsanlara sağlanmış olması, Hukuk Devleti’nin ‘maddi içeriği’ olarak sahiplenilip ileri sürülecektir. 

Sizin de fark ettiğiniz üzere iş ‘konulmuş kurala uymak’ meselesinden çıkıp, tipik bir burjuva liberal parlamenter rejiminin tarifine vardırılmıştır.

Yine ‘Neumann’ın sözleriyle ifade etmek gerekirse, 

“hukuk devleti kavramını yaratmakla liberal burjuvazi kendi devletini soyut devlet kavramı ile özdeşleştirmek istemiştir. Liberal burjuvazi, sadece kendi devletini hukuk devleti olarak adlandırmakla, kendi talepleriyle uyuşmayan diğer tüm devlet tiplerini hukuksuzluk devletleri ya da despotluklar kategorisine yerleştirmiştir. Hukuk devleti kavramının ortaya atılmasında burjuvazinin kendisini ulus ile kendi devletini de soyut devlet idesi ile özdeşleştirme eğilimi gizlidir…”(6)

İşte uzun kulaklı Midas’la tekrar karşı karşıyayız. Kavramları, sorunları, yapıları çarpıtarak dönüştürüyor. Daha önce söylediğimiz gibi biz aşılıyız ama bu mesele sadece bizim için

değil, sizin için de önemlidir. Çünkü ‘hukuk devleti’ kavramının şekli faydaları ile yetinmeyip maddi bir içeriği de olduğu iddiası, yargıcı, hukuku söyleyen (jusdicere) olmaktan çıkarıp, hukuku yaratan (jusdare) seviyesine yükseltebilir. Yani önündeki yasayı yorumlarken, adına ‘Hukuk Devleti’ denilen bir değerler sistemine dayanma hakkı yargıca verilmiş olur.

Yargıcın eli bu şekilde genişlediğinde; siz memnun oldukları kararlar verdikçe ‘Yaşasın Hukuk Devleti’ diyerek alkışlayıp, çıkarları zedelendiğinde ‘Kahrolsun Yargıçlar Devleti’ (Richterstaat, Etatdesjuges) diye yaygara koparabilirler. 

Bir kez daha sanatın açıklayıcı gücüne başvuralım. 

Anlatmaya çalıştığımız hal, Sulhi Dönmezer Hoca aramızdan ayrıldığından bu yana elimizde kalan tek ‘hukuk bilgini’ olan Sami Selçuk rahatsızlığı nedeniyle sorunu çözmeye gelemediği için; galada Vural Savaş ve suarede Ahmet Gündel’in, Venedik Taciri’nde yargıçlık yapmasına benzer. Oyunu bilmeyenler de derdimizi anlayabilsinler diye bizi ilgilendiren benzerliği, sahneyle paralel anlatalım.(7)

Antonio soylu bir Venedikli tüccardır. Çok sevdiği arkadaşı kendisinden borç ister. Bu havai arkadaş, borç alacağı parayla, aşık olduğu güzel Portia’nın gönlüne girebilmeyi amaçlamaktadır. Elinde hazır parası bulunmayan Antonio, bir senet imzalayarak arkadaşının ünlü tefeci Shylock’tan parayı almasını sağlar. 

Antonio’dan nefret eden Yahudi tefeci, senedin zamanında ödenmemesi halinde faiz yerine borçludan ‘yarım kilo insan eti’ kesmeyi öngören bir cezai şart koyar ki; hatırlayacaksınız, bu şart hakkında daha önce konuşmuştuk. Zamanında ödeme yapabileceğine güvenen Antonio şartı kabul ederse de aksilikler nedeniyle para zamanında ödenemez ve Venedik Dükü’nün huzurunda bizi ilgilendiren yargılama başlar. Önce teslim edelim ki sahnedeki herkes ‘hukukun üstünlüğüne’ güvenir. Aksini düşünmek bile ayıptır. Shakespeare’in gözünden, geleneği olan köklü bir Cumhuriyet ve önemli bir ticaret limanı olan Venedik’te yasalara uymak, ticari ve toplumsal bir güvence olduğundan neredeyse kutsal kabul edilir.

Anlayacağınız, aynı biz! 

Tefeci Shylock’un 

“… o et benim malım ve alacağım. Eğer buna karşı çıkarsanız, yazıklar olsun yasalarınıza! Venedik’in kararlarında kimseyi zorlayamazsınız! Hakkımı istiyorum, cevap verin, alacak mıyım?…” sorusunda son derece açık olarak görünen ve Portia’nın “(…) Venedik’te konulmuş yasaların üstünde hiçbir güç yoktur. Sonra bu bir emsal olur. Aynı örnek öne sürülüp bir sürü yanlış peş peşe birbirini izler devlet içinde. Hiç olmaz!…”

sözlerinde vurgulanan bu yaygın kabulün altını kalınca çizer Shakespeare…

İlkede anlaşıldığına göre tek ihtiyacımız yasayı doğru (haklı, kusursuz, iyi, başarılı vs.) yorumlayacak bir hukuk bilginidir. Bakın işte şimdi bizim derdimizle benzerlik başladı.

Dük meseleyi bir hukuk bilginine danışmaya karar vermiştir.

DÜK – Bu davayı sonuçlandırmak için çağırdığım Dr. Bellario adlı bilgin bir hukuk doktoru var. Bugün buraya gelemezse eğer yetkime dayanarak mahkemeyi tatil edebilirim!

Eh, büyük otorite mahkemeye (isterseniz konuya, somut olaya, derdimize de diyebilirsiniz) bir gelebilse çözecek. Ama görüleceği gibi konuya gelememe hali yapısaldır:

“Türkiye’de her gün yanlışlıklar yapılıyor. Ben demokratik bir ortamda yaşamak istiyorsam sabahleyin evimin zilini çalan insanın ya sütçü olması gerekir ya da gazeteci, o kadar…”(8)

Maalesef kentsel dönüşüm var: Sütçülerin evlerini başlarına yıkıp şehirden gönderdiler, gazeteciler de ‘teröre karıştıklarından’ hapiste. Demir Ökçe’nin mutsuz süt tüccarı Bay Calvin olsa şöyle söylerdi: “Sütçü yoktu artık, ortada yalnızca süt tröstü vardı!” Belki o yüzden kapıyı polis çalmıştır. Biz yine de ısrarlı olalım, Yargıç! Bilgin! Doktor! Derdimize bir çare bul: “Türkiye’de kötü bir yasa çıkması halinde yargıçlar o yasayı kötü uygular. Eğer iyi uygulamaya çalışırsa yansızlığını yitirir.” Aman etme! Özgürlükçü bir yorum, bağlayıcı bir üst norm falan: “Anayasa yapmak kolay ancak medeni yasa ve ceza yasası yapmak büyük kültür birikimi gerektirdiğinden zordur. Kırk yıl hukukun içinde kaldım. Üzülerek söyleyeyim, dünyanın en kötü hukuk uygulaması Türkiye’dedir. En basit kavramlar yerleşmemiştir.”(9)

Üstadın o kırk yıl boyunca, bilginlik değil yargıçlık yaptığını unutabilseniz, içten bile kabul edilebilir. Tamam, yerleştiremediniz o kavramları da; onlar yerleşedururken biz ne olacağız? Zulüm, yoksulluk, hapis, işkence, eziyet? Doktor bize bir çare!? Doktora göre çaresi Hukuk, ama o da ‘kırk yıllık sirke’; her isteyene verseler zaten nasıl kırk yıl dursun küpün içinde?!

DÜK – (bilginin mektubundan okur)

Haberciniz siz ekselanslarının mektubunu getirdiğinde çok hastaydım. Bu mazeretimi anlayacağınızdan eminim. 

Eh, hadi anlamış olalım. Ama gerçek sorun hakkında bize hiçbir faydası olmayan bütün hukuk bilginlerinin, aynı Dr. Bellario gibi ‘davalı ile hısım’ olduğundan şüphe etmek de hakkımız.

Neyse. Bilgin gelemediğine göre eldekilere bakacağız. Oyunda, kuzeni olan hukuk bilginine sahte bir mazeret gönderterek onun yerine erkek hukuk bilgini kılığında gelen Güzel Portia’nın adaleti işler. Pekiyi bu ‘gerçek’ adalet midir? Şu bilgiye sahip olduğumuz sürece sorun yoktur: Portia oraya yargılama yapmaya değil, kocasını ve kocasının arkadaşını kurtarmaya gelmiştir; aynı bütün ‘çakma’ hukuk bilgini iyi politikacılar gibi. Herkesin bildiği üzere, davada taraf olmayanın adalet konusunda konuşması iç sıkıcı bir soytarılıktan ibarettir. Hukukun nadiren işe yarayan kullanımlarının tamamı, hak ve çıkarlarını korumak üzere mücadele eden tarafların elinden çıkmıştır, yargıçların değil. Ayrıca, davamızda, Antonio’nun uğruna kefil olup zor duruma düştüğü hovarda arkadaşın artık karısı olan Portia’nın akıl yürütmeleri de gayet hukuksaldır. Enfes bir kurumsal ilke sunumu izlersiniz önce, sözleşme metnini davacının net çıkarları yönünden okur. “Yasanın emrettiği uygulanmalıdır” der güzel hâkim; O et kesilecektir çaresiz! Davacı taraf heyecanla alkışlar:

SHYLOCK – Daniel gökten inmiş de yargıç olmuş!

Bazı savcı ve yargıçlar Oslo görüşmeleri üzerinden MİT müsteşarını ve Başbakanı sıkıştırdığında bakın açılış nereden gelmişti:

“Özel yetkili savcılar artık ölçüyü kaçırdılar. Savcılar, kendilerini yasaya ve içtihada çok bağlı hissetmediğinde ölçü kaçar ve bu durum KCK davasına da, şike davasına da yansır. Kademe kademe bir keyfileşme olduğunu görüyoruz. Bu keyfilik, daha ileri safhâlâra giderse, savcı ve yargıç devletine kayarız. Yargıda büyük problemler sürüyor. Yargıya bir neşter vurmak gerekiyor.’ (…) ‘Özel yetkili savcılar, MİT görevlilerinin birtakım örgütsel suçları devam ediyorsa ve bunun talimatı başbakan tarafından verildi denirse, Başbakan’a ‘Sen de gel, seni de soruşturuyoruz’ diyebilirler”(10)

Adaleti ile ünlü Daniel gökten inmiş gerçekten: İçtihada uyun, keyfi davranmayın, kendinizi yasaya bağlı hissedin. Amin. Biz ilke sunumu diye işte buna deriz.

Haziran (Gezi) ayaklanması sonrası ise ne ‘içtihadın’ bir önemi vardır ne ‘yasanın’ ne ‘ölçünün’, şimdi hukuk yaratma zamanıdır:

“Bu olayların TMY birinci maddesinde gösterilen terör suçunun tanımına girdiğini görüyoruz. Polise taş atanlar, mukavemet gösterenler, tahrip edenler, araçlara zarar verenlerin bu hareketleri onları terör örgütü mensubu olmaya kadar götürür. Çünkü fiil terör fiili. Bu fiiller Türk Ceza Kanununun 312. maddesinde gösterilen ‘hükümeti ortadan kaldırmaya kalkışmaya, görev yapamaz hale getirmeye girer… İP ve CHP’nin kapatılması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın inceleme yapması gerekir.”(11)

Bu zamanlama; Portia’nın, tefecinin eti kesmeye yasal olarak hakkı olduğunu, ama sözleşmede kan yazmadığından, eğer eti keserken kan akıtacak olursa bunun bedelinin ağır olacağını tefhim ettiği andır. Hava dönmüştür. Yasa ve sözleşme metni, yeni kazananlar ve kaybedenler yaratacak şekilde, bir kere daha okunmuştur. Eh, haklı olarak bu sefer de davalının ekibi coşar:

GRAZİANO – Bu bir Daniel derim evet, yine, ikinci bir Daniel! Bu kelimeyi bana öğrettiğin için teşekkürler Yahudi!

Bu teşekkür, mütekaid savcılar Reşat Petek ve Ahmet Gündel’in, mütekaid savcılar Sabih Kanadoğlu ve Vural Savaş’a teşekkürüdür. Hukuk bir usta çırak ilişkisidir: Parti mi kapattıracaksınız, adam mı tutuklatılacak, yoksa tutuklanmışın bıraktırılması mı gerekiyor? Nasıl yapılacağını öğrenmenin en sağlam yolu, ustanın daha önce nasıl yaptığına bakmaktır.

Artık perdeyi kapatalım. 

Sanatın yol göstericiliği buraya kadar. 

Herkes yargıç olabilir ama herkes sanatçı olamaz. Elimizdeki oyuncuların tamamını ‘çakma hukuk bilgini’ rolüne çıkarmak mümkün değildir. En azından biraz benzetebilecek yetenek gerekir. Örneğin Yargıç İbrahim Okur’un bir başka bağlamda sarf ettiği şu sözleri ne galada ne suarede ‘yargıç sözü’ olarak oynatabiliriz:

“Oradaki kastın, ‘yargı gereğini yapıyor biz de gereğini yaparız’ şeklinde olduğunu düşünüyorum. Yargı bağımsızdır. Yargıya hiç kimse talimat veremez. Sayın Başbakan’ın ‘yargıyla görüştük’ sözünün bir dil sürçmesi olduğunu, bu şekilde bir görüşmesi, talimatı olacağını sanmıyorum. Bu güne kadar bildiğim sayın başbakanın böyle bir tarzda olmadığını biliyorum. O nedenle sözün maksadı dışında kullanılmış bir söz olduğunu, eğer bu şekilde kullanılmışsa kastedilenin bu olmadığını düşünüyorum. (…) Bu olayda zaten re’sen harekete geçmiştik.”(12)

Kısacık zamanın üzerinden dört takla attırdığı bu açıklamayı unutmamalısınız. Olayı biz kısaca hatırlatalım: Bir grup BDP milletvekili şehirlerarası yolda silâhlı PKK gerillası ile karşılaşır, TV kameralarının önünde sohbet edip selâmlaşırlar. Başbakan başka birçok tehditle birlikte “Yargıya da gerekeni söyledim, gereğini yapacaklar” der. Bu esnada HSYK 1.

Daire Başkanı olan bu zatın ‘tefsir, tevil, tenkit, tekmil’ artık her ne derseniz onu etmeye çalıştığı işte bu sözdür. Kısa bir süre sonra Kandil’de bir ‘basın ve milletvekili ağırlama birimi’ kurulup canlı yayına başlanınca; hem İbrahim’in ‘re’sen’ yürüttüğü soruşturma herhalde ikinci bir değerlendirmeye kadar durdu, hem de yeni durumu kavrayan yargımız bu işlerin ‘gereğine re’sen’ atlamamaya karar verdi diyelim. Eğer ‘gereğini yaptığınız’ benzer işlerdeki onlarca avukat ve gazeteciyi hâlâ hapishanelerde tutmuyor olsanız belki yüzünüze vurulması bile gerekmeyen sıradan bir zaaftır talimatla iş yapmak. Bakanlık ve HSYK bürokratları artık hiçbir talimatı yadırgamayacak kadar uzun süredir kürsüden uzaklar. Ama siz kürsü yargıçları; yerinizde olsak bu kadar gevşek ve güvensiz bir pozisyondan korkardık. 

Siz de korkmalısınız.

1. Ökçesiz, a.g.m.
2. Sancar, a.g.m.
3. Yozlaşan İktidar Hastalığı: Hukuk Kabadayılığı, 17.02.2012 Cumhuriyet.
4. Üskül, a.g.m.
5. Özlem, Doğan, Anlamdan Geleneğe, Kimlikten Özgürlüğe, İnkılap Yay. (HFSA 7. Kitap s.59)
6. Neumann, Franz L. ‘Rechtstaat, GewattenteilungundSozialismus’ aktaran Mithat Sancar, Devlet AKLI… s.57, Dipnot.
7. Shakespeare, Venedik Taciri.
8. Sami Selçuk, 02.03.2010, Vatan Gazetesi.
9. Sami Selçuk, 25.05.2013, Yeni Asya Gazetesi.
10. Ahmet Gündel, 27.02.2012, Taraf Gazetesi.
11. Ahmet Gündel, 08.06.2013, Türkiye Gazetesi. 
12. İbrahim Okur, 08.09.2012, Milliyet Gazetesi.